La società mista sfugge alla Corte dei conti anche se lavora solo per la Pa ed è soggetta a direttive pubbliche

(quotidianoentilocali.ilsole24ore.com) – Deve escludersi la giurisdizione della Corte dei Conti nei confronti di una società a capitale misto pubblico privato, in quanto non è una società in house neppure quando è soggetta alle direttive pubbliche e opera nell’interesse esclusivo dell’amministrazione locale. Questo il principio affermato dalla Corte di cassazione a Sezioni unite conla sentenza n. 17188/2018,che riporta in primo piano il delicato tema delle assunzioni di personale nelle società partecipate, per le quali dal lontano 2008 sussiste l’obbligo di reclutamento mediante procedure a evidenza pubblica, analogamente a quanto previsto in materia dal testo unico sul pubblico impiego.

La vicenda
Il caso di cui si occupano le Sezioni unite è singolare in quanto riguarda l’assunzione di ben 74 dipendenti a tempo determinato da parte di una società a prevalente partecipazione pubblica in liquidazione il cui capitale era per il 51 per cento in capo alla Regione Sicilia e per il restante 49 per cento in mano a un socio privato. Va notato che i dipendenti in questione erano stati assunti senza concorso e per il solo fatto di aver prestato servizio presso l’impresa titolare della partecipazione di minoranza.
A fronte di ciò, la procura regionale della Corte dei Conti si è attivata per chiedere la condanna di funzionari e amministratori pubblici al pagamento di una somma complessiva di oltre un milione di euro a titolo di danno erariale, stante la palese violazione della normativa che prevede l’obbligo reclutamento del personale mediante procedura selettiva.
La vicenda risale al marzo 2014, per cui all’epoca dei fatti era in vigore l’articolo 18 del Dl 112/2008 convertito dalla legge 133/2008, il cui contenuto verrà poi sostanzialmente trasfuso, a partire dal 23 settembre 2016, nell’articolo 19 del testo unico sulle società a partecipazione pubblica (Dlgs 175/2016).

I primi due gradi di giudizio
In primo grado la Sezione giurisdizionale per la Regione Sicilia ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione, ma in sede di appello la Corte dei conti ha sovvertito la decisione, ravvisando la competenza del giudice contabile sia perché in base alla legge regionale la società mista era totalmente soggetta alle direttive pubbliche, sia perché l’unico cliente della società stessa era la Regione Sicilia.
Alla luce di questi elementi, scrive il giudice dell’appello, una siffatta società deve equipararsi a una società in house – soggetta, in quanto tale, alla giurisdizione contabile – tanto più per il fatto di trovarsi nello stato di liquidazione, fase in cui «la società prosegue nella propria attività al solo scopo di liquidare il patrimonio», senza più l’obiettivo «di tutelare l’esercizio dell’impresa, quanto piuttosto quello di tutelare i patrimoni dei soci e dei creditori». In questa prospettiva, la qualificazione della società mista come società in house non sarebbe contraddetta dalla consistente partecipazione di un socio privato, in quanto ad avviso dei giudici contabili, già nel 2014 la presenza di una quota privata non determinante poteva ritenersi consentita dall’articolo 12, comma 1, della direttiva 2014/24/Ue, avente carattere self-executive e quindi immediatamente vincolante nell’ordinamento nazionale.

La decisione in Cassazione
Nel riesaminare la vicenda, le Sezioni unite contestano alla radice quest’ultimo assunto, osservando che la direttiva europea recava un termine per il recepimento degli Stati membri (18 aprile 2016) che è in concreto avvenuto nel nostro paese – senza alcun effetto retroattivo – soltanto con il dlgs 50/2016 (codice dei contratti). Prima di quella data, quindi, e segnatamente all’epoca dei fatti, dovevano ritenersi operanti i connotati tradizionali dell’in house providing tra cui appunto la titolarità esclusiva del capitale sociale in mano pubblica, con il connesso divieto di cessione delle azioni a privati.
A margine della pronuncia in commento è il caso di osservare che un’interpretazione restrittiva circa la composizione del capitale della società in house appare fondata non soltanto nel quadro normativo antecedente l’entrata in vigore dell’articolo 12 della direttiva 2014/24/Ue, ma anche dopo che tale disposto è stato recepito nel nostro ordinamento.
È vero, infatti, che oggi l’articolo 5, comma 1, lettera c), del Dlgs 50/2016 consente l’affidamento in house là dove è soddisfatta la condizione secondo cui «nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati le quali non comportano controllo o potere di veto previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata».
È altresì vero, tuttavia, che nel quadro normativo italiano non vi è una fonte giuridica che disciplini questa forma di eccezione in rapporto alle società in house, per cui il dettato comunitario è rimasto privo di effetti e non ha apportato sostanziali novità rispetto al requisito del capitale interamente pubblico, più volte ribadito dalla giurisprudenza nazionale ed europea.